Cumule d’emplois dans la fonction publique

Le cumul d'une activité publique et d'une activité privée

Le cumul d'une activité publique et d'une activité privée est régi par l'article 3 du décret-loi de 1936.

Toute rémunération secondaire perçue au titre d'une activité privée est par principe interdite. Ce principe est toutefois assorti d'une exception et de trois dérogations :

Par exception, ne s'inscrit pas dans le champ de cette interdiction la production d'œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques pour laquelle aucune autorisation n'est requise.

Les trois dérogations concernent la possibilité dont dispose un agent de :

•             rendre des expertises ;

•             exercer une activité de consultance ;

•             dispenser un enseignement ressortissant de sa compétence ;

sous réserve d'une autorisation préalable de son responsable hiérarchique, à la condition que ce cumul ne soit pas préjudiciable à la fonction principale et dans la mesure où la participation à ces activités extérieures n'excèdent pas 20% du temps de travail normalement consacré à la recherche.

Ces dispositions ne s'appliquent que si l'activité considérée est exercée auprès d'un organisme privé au sens strict, c'est-à-dire alimenté par des fonds privés à plus de 50%.

Ne concernent pas le personnel du CNRS les autorisations spécifiques délivrées aux enseignants techniques ou scientifiques des établissements d'enseignement en vue d'exercer des professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.

"Article 3 : Les dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas à la production des œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques.

Les fonctionnaires, agents et ouvriers peuvent effectuer des expertises ou donner des consultations, sur la demande d'une autorité administrative ou judiciaire, ou s'ils y sont autorisés par le ministre ou le chef de l'administration dont ils dépendent. Ils peuvent, dans les mêmes conditions, être appelés à donner des enseignements ressortissant à leur compétence.

Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et de l'administration des beaux-arts pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.

Il leur est toutefois interdit de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant une des administrations visées à l'article 1er à moins qu'ils n'exercent leurs fonctions à son profit.

La même interdiction s'applique aux litiges ressortissant à des juridictions étrangères ou intéressant des puissances étrangères, sauf autorisation préalable donnée par le ministre compétent."

 

Modifié par Décret 55-957 11 Juillet 1955 ART 1 et 4 JORF 20 JUILLET 1955

S'agissant des membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et de l'administration des beaux-arts, est admise la possibilité d'exercer une profession libérale qui doit découler de la nature leur fonction. Cependant, le juge fait une interprétation restrictive de cette dérogation (cf. CE, Hodebert, 24 janvier 1986).

Les dérogations possibles à l'interdiction de cumul avec une activité privée sont de manière logique celles mentionnées par l'article 7 du décret-loi du 29 octobre 1936 susvisé.

Lorsqu'il est saisi de cas de cumul entre activité publique et activité privée accessoire, le juge procède, comme il le fait pour le cumul d'activités publiques, à une analyse du lien existant entre l'activité principale et l'activité secondaire. C'est ainsi qu'il a admis des dérogations à la règle de non-cumul au bénéfice d'un enseignant maître assistant d'université, fournissant par ailleurs des prestations de recherche au CREDOC, association de droit privé régie par la loi de 1901, mais notamment au motif que le budget de cette association n'était pas alimenté en permanence pour plus de 50 % par des subventions des organismes publics (arrêt précité, CE, 28 septembre 1988, ministère de l'Education nationale c/Lemennicier).

Le juge administratif a également admis qu'un professeur d'enseignement artistique puisse donner des cours particuliers pour son propre compte ou pour celui d'une association, car cet enseignement ressortissait de la compétence qu'il exerçait pour son employeur public.

En revanche, le juge a censuré le cumul d'emplois publics avec des activités privées lucratives, libérales, commerciales ou salariées, dès lors qu'elles n'avaient pas de lien avec l'activité principale (ouvrier professionnel communal et photographe : CE, 8 octobre 1990, ville de Toulouse c/M. Mirguet ; analyste programmeur contractuel d'un CHRU et dirigeant d'une SARL qui commercialise une base de données informatiques : CE, 3 novembre 1990, M. Marojo ; administrateur de l'INSEE et président du conseil d'administration d'une SA : CE, 23 mai 2001, M. Gobry ; éboueur communal et gérant d'un débit de boissons : CE, 19 janvier 1983, ville de Mulhouse c/M. Tifouti ; surveillant d'un centre pénitentiaire et gérant de fait du salon de coiffure de son épouse : CE, 25 janvier 1995, Garde des Sceaux, ministre de la justice ; brigadier-chef de police qui a réalisé un jour par semaine, en contrepartie d'avantages en nature, des états des lieux d'immeubles pour le compte d'une société d'achats et de ventes de biens immobiliers : CAA Nancy, 6 avril 2000, M. Ott ; administrateur d'une SA et conseiller principal d'éducation, même si cette activité n'est pas rémunérée dès lors que la SA poursuivait un objet lucratif : CE, 15 décembre 2000, MEN c/Mme Guichard.

Il est enfin expressément interdit aux agents publics, en vertu de l'article 3 du décret-loi de 1936, de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant une administration ou une personne publique, à moins que leur intervention sous l'une de ces formes soit faite au bénéfice de cette personne publique.

3.6.1. Cumul de rémunérations publique et privée

Le principe est celui de l’interdiction du cumul d’une rémunération publique et d’une rémunération privée, mais des exceptions ont été prévues par le texte de 1936 ou d’autres textes particuliers. Trois exceptions à la règle des cumuls concernent particulièrement les enseignants :

La production d’œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques (art. 3 premier alinéa) ;

Les enseignements, les expertises et consultations donnés par les enseignants, à condition d’en avoir obtenu l’autorisation préalable (alinéa 2 de l’art. 3) ;

Les professions libérales découlant de la nature de l’enseignement (alinéa 3 de l’art. 3). Cette exception a donné lieu à des débats jurisprudentiels sur plusieurs points.

L’article 3 du décret-loi de 1936 pose trois séries de dérogations :

•             La production d’œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques

•             Les enseignements, consultations et expertises

•             L’Exercice d’une profession libérale découlant de la nature des fonctions

Cette dérogation n’est ouverte qu’aux membres du personnel enseignant, technique ou scientifique. Le juge contrôle si les activités libérales découlent ou non de la nature des fonctions d’enseignement .De l’examen des situations (peu nombreuses) soumises au juge, il en résulte que l’application de cette dérogation se trouve actuellement limitée à deux catégories :

•             les professeurs d’enseignement supérieur

•             Les professeurs d’éducation physique [6] : ils peuvent donner des cours de natation, à condition que l’activité annexe ne devienne pas une entreprise commerciale. De plus, un texte particulier (décret du 27 mars 1963) a été pris pour autoriser une autre dérogation : les professeurs d’éducation physique peuvent être masseurs kinésithérapeutes (le Conseil d’Etat avait interprété le décret-loi de 1936 en sens inverse [7]).

Il convient de souligner que l’administration doit examiner chaque demande qui lui est présentée et ne peut pas édicter par circulaire une interdiction générale d’exercer une profession libérale [8]. Cette dérogation est fermée aux agents à temps partiel (art. 39 de la loi nème84-16 du 11 janvier 1984 ; art. 60 de la loi nème84-53 du 26 janvier 1984 ; art. 46 de la loi nème86-33 du 9 janvier 1986).

L’article 3 du décret-loi de 1936 exige une autorisation du chef de service pour effectuer des expertises ou consultations [9]. Il semble parfois admis qu’elle soit verbale [10].

[8]- CE, 7 avril 1993, Berlin et autres, p. 803.

[9]- CE, 8 février 1967, Plagnol, p. 840.

[10]- CE, 16 janvier 1964, Ministre des affaires étrangères c/Ebrard, D.1966-J-8, note P.H.

Les rémunérations privées ne sont soumises à aucun plafonnement

Seules les rémunérations publiques sont actuellement soumises à plafonnement (articles 7 et 9 du décret-loi de 1936). Les rémunérations privées ne sont soumises à aucun plafonnement, celles versées par un Etat étranger non plus [12].

 

Circulaire du 17 août 1960, professeurs à la faculté de droit et exercice de la profession d’avocat ( Education nationale).

- Circulaire du 30 septembre 1960 relative au concours prêté par les membres de l’enseignement supérieur aux Etats étrangers ou aux Etats membres de la Communauté.

Je pense que cette circulaire peut éclairer davantage. Toutefois, il faudrait lire le décret du 2 mai pour être plus sûr.

Circulaire n° 2157 du 11 mars 2008 relative au cumul d'activités et portant application de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires modifiée,notamment son article 25, et du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit publicet des ouvriers des établissements industriels de l'État

D) Dispositions propres aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales

L'article 2 du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 modifié relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales interdit à ces derniers d'être affectés à un emploi permanent d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public en relevant. Cette interdiction est rappelée à l'article 21 du décret du 2 mai 2007. Ces collaborateurs de cabinet peuvent toutefois être autorisés à cumuler leurs fonctions avec celles de collaborateur d'un député à l'assemblée nationale, d'un sénateur ou d'un représentant au Parlement européen.

III) Le cumul pour la création, la reprise ou la poursuite d'activité au sein d'une entreprise ou d'une association

La loi du 2 février 2007 et le décret du 2 mai 2007 ont introduit deux nouvelles possibilités de cumul.

Un agent public peut créer ou reprendre une entreprise après déclaration à l'autorité dont il relève tout en poursuivant ses fonctions administratives. Cette déclaration est soumise à l'examen de la commission de déontologie, l'autorité administrative se prononçant au vu de l'avis rendu par la commission. Cette possibilité de cumul est ouverte pour une période d'une année renouvelable une fois. Pour exercer le cumul, l'autorisation d'accomplir un service à temps partiel est accordée de plein droit, même si l'agent peut choisir de rester à temps plein.

De même, un agent qui entre dans la fonction publique, par concours ou après un recrutement sur contrat, peut continuer à exercer son activité privée au sein d'une entreprise ou d'une association, pour la même durée d'un an renouvelable une fois, après déclaration à l'autorité dont il relève et avis de la commission de déontologie. La même possibilité d'exercer à temps partiel est ouverte.

Lorsqu'un agent souhaite, une fois écoulée la période consacrée à la création, à la reprise ou à la poursuite d'activité dans une entreprise, continuer à exercer la même activité, il peut choisir de se placer en disponibilité au titre de la création d'entreprise. La jurisprudence récente de la commission de déontologie indique qu'il n'est pas nécessaire de la saisir une nouvelle fois en l'absence de changement d'activité.

Les modalités d'application d'un tel cumul sont précisées par la circulaire du 31 octobre 2007 portant application de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993. modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du décret n° 2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie et du chapitre II du décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'État.

IV) Le régime du cumul d'activités applicable à certains agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet

A) Le public visé

Il s'agit d'agents occupant un emploi à temps non complet ou exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet pour lesquels la durée du travail est inférieure ou égale à la moitié de la durée légale ou réglementaire du travail des agents publics employés à temps complet.

Ces agents peuvent être :

a) des fonctionnaires ;

b) des agents non titulaires ;

c)en application des articles 34 et 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Il s'agit d'agents contractuels qui exercent leurs fonctions soit dans la fonction publique de l soit dans la fonction publique territoriale, auxquels la loi du 12 avril 2000 a reconnu le droit de bénéficier d'un contrat à durée indéterminée, en exerçant éventuellement leurs fonctions à temps incomplet (dans la fonction publique de l'État), et d'opter s'ils le souhaitent pour la soumission au droit privé (agents relevant de la jurisprudence dite « Berkani »).

Dans la fonction publique territoriale, les emplois permanents à temps non complet sont régis par le décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet.

Dans la fonction publique hospitalière, seuls les agents non titulaires peuvent occuper des emplois permanents à temps non complet, et ce pour une durée inférieure au mi-temps (cf. article 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986).

Les agents exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet sont des agents non titulaires de l'État, dont la durée de travail est inférieure à 70 % de la durée d'un emploi à temps plein.

Compte tenu des conditions d'emploi particulières de ces agents, les possibilités de cumul d'activité qui leur sont accordées sont plus larges que pour les agents à temps complet ou à temps partiel.

B) Le champ d'application

1) Le cumul avec une activité privée lucrative

Les articles 15 et 16 du décret prévoient que ces agents peuvent, en sus de leur activité publique, exercer une activité privée lucrative après en avoir informé l'autorité dont ils relèvent. Il ne s'agit donc pas d'un régime d'autorisation préalable, comme dans le cadre du cumul d'activités accessoires.

 

L'administration doit néanmoins vérifier que l'activité privée est compatible avec les obligations de service de l'intéressé et qu'elle ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service. Si ces deux conditions ne sont pas respectées, l'administration peut s'opposer à l'exercice ou à la poursuite ou à l'exercice de l'activité privée.

Par ailleurs, dans le cadre de ce cumul, l'agent est soumis aux dispositions de l'article 432-12 du code pénal relatif à la prise illégale d'intérêt dans l'exercice des fonctions.

2) Le cumul avec une ou plusieurs activité(s) publique(s)

L'article 17 du décret autorise le cumul d'activités publiques auprès des administrations et services mentionnés à l'article 2 de la loi du 13 juillet 1983, c'est-à-dire les administrations de l'État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements, ainsi que les établissements publics hospitaliers, sociaux ou médico-sociaux.

La durée totale de travail résultant de ce cumul est toutefois plafonnée, puisqu'elle ne doit pas dépasser 100 % d'un emploi à temps complet pour la fonction publique de l'État et la fonction publique hospitalière. Cependant, pour les fonctionnaires territoriaux, ce plafond est relevé à 115 %, conformément à l'article 8 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991. En outre, l'agent doit tenir informée, par écrit, chaque autorité auprès de laquelle il exerce des fonctions de ce cumul.

V) Les conséquences du cumul en termes de gestion de personnel

A) Le traitement des autorisations de cumul déjà accordées

Les autorités compétentes disposent d'un délai de deux ans à compter de la publication du décret du 2 mai 2007 pour confirmer expressément les autorisations de cumul accordées sur la base des dispositions du décret-loi du 29 octobre 1936. Si une telle confirmation n'est pas intervenue dans ce délai, les autorisations de cumul correspondantes sont abrogées.

Les agents bénéficiant d'une autorisation dans le cadre du régime antérieur pourront être invités à renouveler leur demande auprès de leur autorité hiérarchique.

B) Les informations versées au dossier de l'agent

Il s'agit :

- des demandes d'autorisation de cumul (chapitre 1er du décret du 2 mai 2007),

- des déclarations de cumuls d'activités (chapitre II),

- des décisions administratives prises sur leur fondement (chapitre I et II).

C) Les sanctions en cas de non-respect de la réglementation sur les cumuls

Elles sont de deux ordres :

- le reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement ;

- une des sanctions disciplinaires prévues par l'article 66 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, l'article 89 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et l'article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, dont le niveau de sévérité est apprécié par l'autorité disciplinaire en fonction du degré de gravité du manquement à l'obligation de non-cumul constaté.

Ces sanctions administratives sont prononcées sans préjudice des peines qui peuvent être prononcées en cas de mise en cause de la responsabilité pénale d'un agent public, notamment sur le fondement de l'article 432-12 du code pénal (prise illégale d'intérêts).

Les sommes indûment perçues devant être reversées sont exclusivement celles correspondant aux rémunérations de l'activité accessoire qu'il était interdit de cumuler avec l'activité principale (cf. CAA Paris, 4 mars 2004, Lellouche, req. n° 03PA00861).

D) La suppression du compte de cumul

Ce compte était institué par le décret n° 58-430 du 11 avril 1958 fixant les conditions d'application de l'article 12 du décret-loi du 29 octobre 1936, qui prévoyait l'existence d'un relevé de l'ensemble des rémunérations publiques perçues par un agent. Irrégulièrement appliqué selon les administrations et source de confusion, le compte de cumul disparaît avec l'abrogation du décret du 11 avril 1958, mais demeure applicable aux comptes arrêtés au 31 décembre 2006.

La suppression du compte de cumul n'implique pas que les modalités et l'ampleur des rémunérations n'entrent pas en compte dans l'appréciation de la compatibilité du cumul entre l'activité principale et une ou plusieurs activité(s) accessoire(s). Elle s'inscrit dans un cadre où la rémunération n'est que l'une des composantes objectives permettant de juger de la recevabilité d'une demande de cumul au regard de l'intérêt du service et des obligations déontologiques qui s'imposent aux agents publics.

Pour le Ministre et par délégation :

Le Directeur général de l'Administration et de la Fonction Publique,

Paul PENY

Fait à Paris, le 11 mars 2008.

Le Directeur général de l'Administration  et de la Fonction Publique,

Paul PENY