infans conceptus pro nato habetur

Quotidien du médecin, 18 janv. 2008

Le droit de la famille n'en finit plus de (se ?) nourrir (de) la rubrique des faits divers ! Et comme toujours en la matière, les pays anglo-saxons sont le plus souvent à la pointe de l'actualité, nous laissant entrevoir un futur possible aux accents d'une dangereuse réalité (V. P. Murat, Droit de la famille 2030 : Dr. famille 2008, repère 1). L'histoire débute aux États-Unis en 1990 avec le mariage d'un couple qui ne parvient pas à avoir d'enfants et qui recourt à la procréation médicale assistée. Par fécondation in vitro, plusieurs embryons sont créés en juin 2001 mais les deux tentatives d'implantation des embryons échouent. Au décès du mari un mois plus tard, restent deux embryons congelés. En juin 2002, la veuve décide d'une grossesse en « utilisant » ces embryons congelés. Un enfant naît dont le lien de filiation est établi à l'égard des deux parents. Confrontée à des difficultés financières, la mère effectue une demande de versement auprès de l'assurance sociale de son mari, à son profit et à celui de l'enfant. Les services sociaux opposent un refus arguant du fait que la loi ne considère comme héritiers que les enfants conçus avant le décès du père. Se pose alors la question de savoir si la date de conception de l'embryon est celle de la fécondation in vitro ou bien seulement celle du début de la grossesse de la mère. À cette question, la Cour suprême de l'Arkansas refuse de répondre estimant que c'est au Parlement de l'État de se prononcer. La Cour souligne cependant le vide législatif en la matière, aucun texte ne prévoyant explicitement de « permettre à un enfant créé par fécondation in vitro et implanté après le décès du père d'hériter ».

L'application classique de la maxime infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodies ejus agitur, dont l'arrêt Héranval demeure l'exemple traditionnel, conduirait ici à tenir pour né un embryon congelé parce qu'il irait de son avantage de le faire bénéficier d'un droit patrimonial. Alors certes, le législateur français a pris soin d'écarter en 1994 comme en 2004, la poursuite d'une procréation médicale assistée post mortem. Le fait divers américain ne doit toutefois pas manquer d'inviter à la prudence ceux qui réfléchissent à la loi bioéthique de demain et qui seraient tentés d'admettre, en 2009 au nom d'une certaine mondialisation du droit de la famille, une technique qui devient périlleuse si elle peut être utilisée post mortem (V. déjà, pour un couple séparé, CEDH, 7 mars 2006, Evans c/ Royaume-Uni).

Le péril est d'autant plus important que dans le même temps, on apprend d'une part qu'au Royaume-Uni, près de 1 200 000 embryons n'ont pas été utilisés sur les 2 137 924 créés dans le cadre d'un processus de procréation médicale assistée entre 1991 et 2005 et d'autre part, que la société californienne Stemagen a annoncé, le jeudi 17 janvier dernier, avoir créé cinq blastocystes (embryons âgés de cinq à sept jours) humains par clonage à partir de cellules de peau d'adultes et de vingt-cinq ovocytes prélevés sur des donneuses.

Ce sont donc des millions d'embryons congelés dans le monde qui pourraient être bénéficiaires de la maxime infans conceptus (à condition rappelons le, qu'ils finissent par naître vivants et viables). Il est toujours particulièrement intéressant de constater l'utilisation de techniques juridiques (ici une fiction) à des fins qui ne pouvaient être imaginées par ceux qui ont conçu ces techniques. On notera que jusqu'à une date récente, la médecine ne permettait pas une détermination scientifique de la date de la conception et que cette détermination demeure encore parfois aujourd'hui quelque peu approximative. C'est la raison d'être de l'article 311 du Code civil, dont la rédaction est bien évidemment antérieure aux prouesses de la procréation médicale assistée et qui énonce que l'enfant est présumé avoir été conçu pendant la période qui s'étend du trois centième au quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance. La présomption contenue dans le texte qui demeure simple, pourrait être ainsi balayée en cas de procréation médicale assistée : on retrouve l'inadaptation souvent dénoncée du droit commun de la filiation en matière de PMA. La date de la conception, scientifiquement établie si la procréation n'est pas naturelle, pourrait alors devenir le point de départ de la maxime infans conceptus.

Au-delà des principes du droit de la filiation, au-delà des valeurs et des symboles, ce sont les aspects techniques patrimoniaux et plus particulièrement successoraux qui sont aussi en jeu. Imaginons que l'ensemble des embryons non utilisés lors du décès du père puisse potentiellement être utilisé par la mère pour mener à terme une grossesse et ce sont toutes les liquidations de successions qui sont désormais soumises à une condition potestative. Sauf à exiger de la mère une renonciation à la possibilité de recourir à une PMA post mortem (renonciation à un droit subjectif ?) ou bien encore à requérir la production lors du règlement de la succession d'un extrait des registres des PMA attestant l'absence d'héritiers potentiels du défunt (une sorte de conservation des hypothèques pour embryons congelés...), la pratique notariale devrait alors appliquer un principe de précaution face à ce qui deviendrait un « risque procréatif ». Car à n'en pas douter, si la procréation post mortem devient une réalité en France, la date de la conception devra être retenue pour l'application de la maxime infans conceptus, en fonction bien évidemment de l'intérêt supérieur de l'enfant !